Journalisten vervullen in een democratische rechtsstaat een belangrijke functie als publieke waakhond. Voor het goed functioneren van de pers is het van wezenlijk belang dat een journalist geen verlengstuk is van justitie en politie. Bij het vergaren van informatie maakt een journalist gebruik van bronnen. Zonder bescherming van die bronnen bestaat het risico dat informatie niet verkregen wordt en de pers als gevolg daarvan minder goed kan functioneren.
Gezien het essentiële belang voor de persvrijheid van bescherming van journalistieke bronnen en informatie die tot hun onthulling kan leiden, moet elke beperking van het recht op bronbescherming in principe door de rechter getoetst worden. Dit is door het Europees Hof van de Rechten van de Mens uitgesproken in de Sanoma-Autoweek zaak in 2010: Autoweek had in 2002 foto’s gemaakt van een illegale straatrace, onder toezegging van bescherming van de anonimiteit van de deelnemende auto’s en bestuurders. Het OM eiste afgifte van de CD-ROM met de foto’s vanwege een zaak “van leven of dood”. Toen Autoweek dat weigerde werd de hoofdredacteur gearresteerd en dreigde de politie alle Sanomaredacties te doorzoeken. Uiteindelijk gaf Autoweek de foto’s onder protest af. Pas later bleek dat het OM na wilde gaan of een van de auto’s van de straatrace, dezelfde was die later bij een ramkraak was gebruikt.
Het Europese Hof oordeelde (acht jaar later) dat deze inbeslagname een ongeoorloofde inbreuk maakte op de journalistieke bronbescherming. Conform artikel 10 EVRM is een wettelijke basis nodig voor beperkingen op de vrijheid van meningsuiting. In 2002 kon de Officier van Justitie echter zonder rechterlijke toets besluiten tot inbeslagname van journalistiek materiaal. Het Europese hof achtte dit -logischerwijs- in strijd met artikel 10 EVRM. De Nederlandse Staat werd veroordeeld tot betaling van een kostenvergoeding van € 35.000,-- aan Sanoma.
Inmiddels is in 2018, dus acht jaar na de voor de Nederlandse Staat vernietigende uitspraak, in de wet opgenomen dat voor het toepassen van dwangmiddelen waarbij bronbescherming van journalisten in het geding is, in principe eerst toestemming van de rechter commissaris nodig is: de Wet Bronbescherming in strafzaken. Dit geldt ook als de inzet van het dwangmiddel niet direct gericht is op het achterhalen van de identiteit van de bron, maar wel voorzienbaar is dat de bronbescherming in het geding komt.
Een inbreuk op bronbescherming kan alleen gerechtvaardigd worden indien aan een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht
Dit is uitgewerkt in de Aanwijzing strafvorderlijk optreden tegen journalisten https://wetten.overheid.nl/BWBR0043567/2020-06-01. Bij de inzet van dwangmiddelen tegens journalisten moet volgens het EHRM altijd onderzocht worden of het doel dat men met deze inzet wil bereiken, niet ook op een andere manier kan worden gerealiseerd. De inzet van dwangmiddelen gaat volgens het EHRM verder dan een bevel tot bekendmaking van de bron, zodat voor de rechtvaardiging van deze inzet extra argumenten nodig zijn.
Onder dwangmiddelen wordt onder andere verstaan inbeslagname, vordering tot afgifte gegevens, huiszoeking (formeel: doorzoeking), telefoons aftappen en computers doorzoeken.
Er dient eerst gekeken te worden of voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Oftewel, nagegaan dient te worden of het belang van de opsporing en waarheidsvinding zwaarder weegt dan de journalistieke belangen en de vrije nieuwsgaring en waarom niet kan worden volstaan met een lichter middel. In de praktijk kan slechts sprake zijn van het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen als dit het enig denkbare effectieve middel is om een zeer ernstig delict op te sporen en te voorkomen (proportionaliteit). Het moet gaan om mistrijven waarbij het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar wordt gebracht. Over het algemeen zijn dwangmiddelen jegens journalisten pas aan de orde bij onderzoek naar ernstige feiten waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld.
Het beginsel van subsidiariteit brengt met zich mee dat moet worden getoetst of er geen andere manier is om aan de informatie te komen. Tevens geldt dat indien toch tot inbeslagneming of een ander dwangmiddel wordt overgegaan, dit zodanig dient te gebeuren dat de journalist zo min mogelijk in de vrijheid van nieuwsgaring wordt belemmerd. Zo dient bij inbeslagneming de journalist de gelegenheid te krijgen om het materiaal te kopiëren en het originele materiaal wordt zo spoedig mogelijk teruggegeven.
Er zijn situaties waar bronbescherming niet in het geding is, bijvoorbeeld bij in het openbaar gemaakte beelden. Zeker indien sprake is van beelden van rellen wil de politie of justitie nogal eens gebruik maken van dit materiaal. Daarbij gaat het meestal om een vordering tot inbeslagneming van het ruwe materiaal aangezien materiaal dat al is uitgezonden of anderszins is gepubliceerd, voor iedereen toegankelijk is. Ook dit is echter een inbreuk op de vrijheid van nieuwsgaring aangezien de pers dan tot verlengstuk van de politie gemaakt wordt. Hierdoor neemt het risico op bedreigingen van journalisten toe en wordt de vrije pers belemmerd. Een dergelijke inbreuk dient aan artikel 10 EVRM getoetst te worden: is de beperking bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk. Nu de politie steeds vaker zelf beelden maakt, voldoet inbeslagneming van journalistiek beeldmateriaal zelden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Bij doorzoeking of huiszoeking is bronbescherming per definitie in het geding en het is ook een stuk ingrijpender dan inbeslagneming. Vanzelfsprekend is toestemming van de rechter commissaris nodig en juist omdat bronbescherming in het geding is, zal dit middel niet snel kunnen worden ingezet.
Opnemen van vertrouwelijke communicatie is een vergaand dwangmiddel waarbij een bron achterhaald kan worden zonder dat de journalist in staat is zijn bron af te schermen. Er zal dan ook niet snel sprake zijn van een situatie waarbij toepassing van dit middel geoorloofd is. Dit geldt ook bij de telefoontap of het binnendringen van computers.
Soms komt een journalist als “bijvangst” in beeld, bijvoorbeeld wanneer een verdachte die wordt afgeluisterd, met een journalist belt. In dat geval wordt de journalist hiervan op de hoogte gesteld zodra het onderzoek dit toelaat.
In het jaar dat de Wet Bronbescherming journalisten in werking trad (2018) werd bekend dat het Openbaar Ministerie in de drie jaar daarvoor maar liefst 15 keer dwangmiddelen jegens journalisten inzette. Dit bleek nadat NRC met een beroep op de Wet Openbaarheid van bestuur de gegevens had opgevraagd. De Wet Bronbescherming voorzag dan ook duidelijk in een behoefte aangezien vastgelegd werd dat op grond van de Wet Bronbescherming (en vaste rechtspraak van het EVRM) uiterste terughoudendheid bij inzet van dwangmiddelen jegens journalisten dient te worden toegepast. Het OM heeft meerdere malen excuses moeten aanbieden wegens het ten onrechte afluisteren van journalisten.
AIVD
De AIVD kan afluisteren, aftappen, (mail) communicatie onderscheppen en berichten lezen. Dat is een verregaande inbreuk op de privacy die moet passen binnen het onderzoek (doelgerichtheid), die noodzakelijk is omdat er een dreiging voor de nationale veiligheid is (noodzakelijkheid), de inbreuk moet in verhouding tot het doel staan (proportionaliteit) en er is geen ander, minder zwaar middel voorhanden om de benodigde informatie te krijgen (subsidiariteit). Hiervoor is altijd toestemming van de Minister nodig, maar bij afluisteren van journalisten en advocaten gelden strengere regels. Door het tappen zou immers de bron van de journalist achterhaald kunnen worden. De Minister moet eerst toestemming vragen aan de rechtbank Den Haag. Eerst moet de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) de aanvraag getoetst hebben.
De rechtbank bepaalt of de dreiging voor de nationale veiligheid zo ernstig is, dat het gerechtvaardigd is dat de AIVD deze bijzondere bevoegdheid zelfs ten aanzien van een advocaat of journalist mag inzetten. Bijvoorbeeld bij een terroristische dreiging, de dreiging van een cyberaanval of het lekken van staatsgeheimen. De toestemming van de rechter is in dit geval voor 4 weken geldig en zal daarna vervallen.
Standaardarrest EHRM
Roemen en Schmit (2003)
In Luxemburg had de rechter van instructie bevel tot huiszoeking gegeven bij journalist Roemen, zowel bij hem thuis als op de redactie. Er werd ook huiszoeking bij zijn advocaat Schmit gedaan. Roemen had namelijk een artikel gepubliceerd waarin mogelijke belastingfraude van een minister aan de orde werd gesteld, gebaseerd op informatie van een belastingambtenaar. De huiszoekingen waren er op gericht om uit te vinden welke ambtenaar gelekt had. Het doel was dan ook om de bron te achterhalen.
Het EHRM stelde dat huiszoekingen veel ingrijpender zijn dan een bevel de bron te noemen -er is immers toegang tot alle documenten- zodat voor de rechtvaardiging hiervan extra argumenten nodig zijn. Het Hof constateerde dat artikel 10 EVRM geschonden was nu niet was aangetoond dat er geen andere mogelijkheid was om de klokkenluidende ambtenaar op te sporen.