Bij PCM is tussen 2004 en 2007 wanbeleid gepleegd. Onvoldoende is onderzocht of de komst van APAX ook in het belang van de vennootschap was. PCM werd zo zwaar met schulden en rente verplichtingen belast dat de uitgever op eigen kracht geen acquisities meer kon verrichten. Dit is de conclusie van de Ondernemingskamer in de zaak die NVJ en FNV Kiem hadden aangespannen tegen PCM. De NVJ is verheugd over de uitspraak.
‘Het doet recht aan de wens van onze leden om opheldering te krijgen over wat nu precies is gebeurd rondom de komst van APAX,’ reageert dagbladsecretaris Bianca Rootsaert. ‘Journalisten zijn vanaf het begin kritisch geweest over een partij als APAX en hoofdredacteuren weigerden deel te nemen aan de managementparticipatie die niet gekoppeld was aan prestatie, maar aan een eventuele uitkoopsom van APAX op latere termijn. Ook biedt de Ondernemingskamer het bedrijf DPG de kans om te overwegen om eventuele gelden terug te vorderen. Onze leden geven ons nu al aan dat ze het niet meer dan logisch zouden vinden als het bedrijf dat zou doen.’
Wat voorts opvallend aan de uitspraak is, is dat de Ondernemingskamer, anders dan de onderzoekers, niet zozeer zijn pijlen richt op de Stichtingen, maar op de Raad van Bestuur en op de commissarissen. De NVJ is vanaf het begin af aan de mening toegedaan dat met name de verantwoordelijken in de directie alsmede het controlerend orgaan onderwerp van analyse zouden moeten zijn.
Analyse beschikking ondernemingskamer dd. 27 mei 2010
1. Waarom hebben NVJ en FNV Kiem de Ondernemingskamer gevraagd om vast te stellen dat er sprake is geweest van wanbeleid?:
a. Omdat na rapport van de deskundigen de hoofdrolspelers allemaal hun eigen verhaal hadden over het rapport. Ze hebben dit ook ten overstaan van Ondernemingskamer kunnen toelichten. Er was behoefte aan het oordeel van de Ondernemingskamer, om zo een juridisch oordeel te krijgen en zo deze periode af te kunnen sluiten
b. Om jurisprudentie te ontwikkelen over de grenzen van behoorlijk ondernemingsbeleid bij dergelijke overnames, die gefinancierd worden ten laste van de doelwitvennootschap.
2. Wat heeft de Ondernemingskamer beslist?
Ad a; De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat er sprake is geweest van wanbeleid bij PCM. Met name is dat gebaseerd op:
-de wijze van besluitvorming bij binnenkomst van APAX. Onvoldoende is daarbij gekeken of dit besluit ook in het belang van de vennootschap was. Er is gekozen voor een financiële constructie waarbij PCM zo zwaar met schulden en rente verplichtingen werd belast dat PCM op eigen kracht geen acquisities meer kon verrichten. Dat was nu juist het strategisch doel waarvoor APAX in huis werd gehaald. Ook heeft de OK zware kritiek op het feit dat verzuimd is om (harde) afspraken met APAX te maken over hun verplichtingen om acquisities te financieren.
-de gekozen managementparticipatieregeling heeft zowel qua vorm als inhoud bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord ondernemerschap. De regeling hield in dat het management, met nauwelijks een eigen investering, beloond werd aan de hand van de waarde van de onderneming bij exit van de aandeelhouder APAX. Dit stond geheel los van de resultaten van PCM en het persoonlijk functioneren van het management.
-de corporate governance; er is sprake geweest van tekortschietende governance van en binnen (de organen van) PCM. De Ondernemingskamer haalt vele voorbeelden aan zowel van de periode voor als na binnenkomst van APAX waaruit dit blijkt
Ad b: Op een aantal plaatsen komt de Ondernemingskamer met normen die ook van belang zijn bij andere overnamebesluiten, ook betrekking hebbend op de rol van private equity funds:
-Een private equity fund die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap dient zich niet alleen te laten leiden door de eigen belangen, maar ook door de vennootschappelijke belangen van de doelwitvennootschap waar men aandeelhouder van wil worden (overweging 3.13) Dit wordt gebaseerd op de norm van art. 2:8 BW, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
-Bij een dergelijke overname, waar ook het management als aandeelhouder gaat participeren, moet met nam de Raad van Commissarissen bewaken dat het besluit dat genomen gaat worden ook daadwerkelijk in het belang van de vennootschap is.
-Een dergelijke financieringsconstructie en daarbij dan ook nog geen harde afspraak dat het private equity fundd daadwerkelijk ook zal gaan investeren bij acquisties maakt dat het belang van de vennnootschap geschaad is.
-Een private equity fund moet ook afwegen of het introduceren van een managementparticpatieregeling wel in het vennootschappelijk belang is. Daarbij speelt een rol of (slechts) een deel van het management participeert in de regeling, de aard van de onderneming waarom het gaat en de vormgeving van de regeling (zie overweging 3.18)
-Het verzwijgen van relevante omstandigheden aan de COR kan het optreden van een private equity fund onbehoorlijk maken en is een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap. (r.o. 3.30).Dit sloeg op de omstandigheid dat APAX had toegezegd aan de COR bij de herfinanciering, waarbij APAX geld uit PCM haalde, dat APAX deze gelden voor acquisities weer ter beschikking zou stellen wanneer deze paste binnen de strategie van PCM. APAX had daarbij niet vermeld dat deze strategie kort daarvoor was gewijzigd. Op basis van die, achteraf gebleken, lege toezegging heeft de COR besloten geen beroep bij de Ondernemingskamer in te stellen.
3. Waarom hebben NVJ en FNV Kiem voorzieningen gevraagd?
Door het wanbeleid heeft de vennootschap (financiële)schade geleden. NVJ en FNV Kiem hebben PCM eerder gevraagd of zij achter deze schade aangingen, omdat de financiële positie van PCM mede door dit beleid niet rooskleurig was.geworden. PCM heeft aangegeven zich op de toekomst te willen richten en ook niet in staat is om de schade te verhalen omdat er besluiten waren genomen tot decharge van het bestuur, NVJ en FNV Kiem hebben voorzieningen gevraagd om er maximaal voor te kunnen zorgen dat PCM alsnog achter de schade aan kan gaan die zij heeft geleden door het wanbeleid.
4. Welke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer toegewezen?
De OK heeft de besluiten tot verlening van decharge aan het bestuur en de raad van commissarissen over de jaren 2004-2007 vernietigd. De andere gevraagde voorzieningen zijn niet toegewezen, omdat de OK er vanuit gaat dat het huidige bestuur en raad van commissarissen rekening houdend met de inhoud van de beslissing van de OK tot een zorgvuldige heroverweging gaat komen om te beslissen welke maatregelen op dit moment nog in redelijkheid te realiseren zijn. PCM/Persgroep is dus nu aan zet.
Loe Sprengers
27 mei 2010